专家解读《反垄断指南》：表明监管态度 剑指科技巨头

在双十一来临，网友们忙于在各个电商平台购物“剁手”之际，11月10日，国家市场监管总局起草了《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》（下称征求意见稿），并向社会公开征求意见。征求意见稿从“垄断协议”“滥用市场支配地位行为”等多个方面对平台经济领域做出规定，这意味着，“二选一”“大数据杀熟”等问题将被严肃处理和解决。

选择在这一特殊时点发布征求意见稿有何意义？征求意见稿的发布对业界与普通人的生活有何影响？11月11日，新京报贝壳财经记者连线东北财经大学教授，中国工业经济学会竞争政策专业委员会秘书长于左，暨南大学法学院副教授仲春，上海正策律师事务所律师董毅智，为读者解读《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》。

反垄断强调“平台经济” 意在互联网巨头

新京报贝壳财经：为何《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》特指了“平台经济”？在双十一发布征求意见稿有何意义？

于左：平台经济在我们国家的经济社会生活当中越来越重要，不仅在中国重要，在全世界全球市场也越来越重要，因为它是一种新的经济形式，是以互联网平台为基础的经济形式，给这个消费者，给企业，给所有人都带来了方便之处。

平台经济在给社会各方面带来方便的同时，一些巨头互联网企业在平台经济的发展过程中集聚了大量的用户，有大量经营者在他平台上进行经营，也有大量消费者使用它们的平台，在这种集聚的过程中，一些平台具有了很强的市场力量，那么他们的一些行为给社会的相关企业、消费者都会带来巨大的影响。

其中有一些行为对消费者的福利会产生不利的影响，甚至有一些行为影响了相关经营者的经营活动，影响了上下游产业技术的创新，我们国家在这个关键的时点出台了《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》是有非常重要意义的，在世界范围，我们的《指南》也是领先的，这对规范中国互联网企业的行为，对我们互联网经济的发展，整个经济社会的发展和经济的进步、技术的进步都有重要的推动和保障作用。

仲春：在我国的互联网经济中，占据市场支配地位的企业或者说比较龙头的企业，不管是BAT还是滴滴、美团等大型互联网企业，其实都是以一个平台的模式来运营的。

在这个平台上，它可能链接了不同的主体，比如说链接商户、消费者、供应商等等，这种情况下我们会发现平台有很强的网络外部性，比如双十一女性网购化妆品和衣服时，一般会去服装品牌美妆品牌多的平台购物，现在这些平台有淘宝、京东、拼多多等，假如商户只能在一个平台进行经营，就一定会考虑哪个平台再消费者中影响最大，这样的一种考虑就体现了平台的网络外部性。可以看到，现在平台对中国互联网经济的发展影响非常大的，所以在双十一之前，反垄断委员会出台了这样的一个法律文件，不仅是一个指导性的意义，还表明了态度，以及释放了下一步执法的倾向。

董毅智：我国的互联网红利已经享受了大概二十多年，我们的BAT已经在国际上成为了500强的公司，甚至在某些创新领域，比如移动搜索领域，我们已经处于全球领先的地位。从产业的角度来说，已经发展到一个非常好的时间节点，产业的规制也提上了日程。

从立法的角度来说，2008年之后，《反垄断法》一直没有修订，今年1月份《反垄断法》的修订也开始征集，《反垄断法》中一个很重要的门类，同样也是我国特色，就是互联网巨头。所以说，针对互联网巨头的反垄断指南的出台恰逢其时，在双十一这个时点出现也是一种必然性。另外，这一次反垄断的浪潮跟国际上的趋势也是一致的，无论欧盟还是美国，目前针对互联网巨头都采取的一个强监管的措施，如美国在7月份的时候把三个互联网巨头聚集在一起，针对他们进行了反垄断听证。我觉得无论是从国际的角度、产业的角度还是立法的角度来看，这次出台征求意见稿都是一个比较恰当的时机，是用一种合适的方式在市场上发出了监管的声音。

新京报贝壳财经：本次征求意见稿对垄断行为、垄断协议等给出了一些解释，我们如何判断一种行为构成垄断？

于左：根据《反垄断法》，垄断行为有三种，一种是垄断协议，垄断协议主要包括横向和纵向，横向垄断协议就是竞争者之间签订的一种协议，这种协议通常是限制产量，提高价格，或划分地域市场；纵向协议是经营者和交易相对人之间达成的协议，在《反垄断法》当中规定的有维持最低转售价格、固定转售价格。这种行为会造成消费者福利的损失。第二种垄断行为是经营者滥用市场支配地位的行为，比如说有一些互联网巨头通过先进的技术在相关市场上有市场支配地位，不滥用这种地位，让消费者得到了好处，就不算垄断，但如果滥用了市场支配地位就会对社会有损坏，就是垄断。第三种是具有或者很可能具有排除限制竞争效果的经营者集中，比如两个大的巨头企业的合并在相关市场上就很可能单边或协调的提高价格，这对相关市场的竞争是不利的。

这三种行为都是垄断行为，世界各国的《反垄断法》大体上对此的定义都大同小异。但需要注意的是，涉及互联网平台的垄断行为是一个新事物，各国对于它有认识上的不同，所以在垄断行为的认定上有所不同。现在有一些垄断行为和商业模式对竞争产生了很大的损害，但我们现在还没有对他进行执法，更没有对他进行立法。比如平台经济中最难的一块儿是双边市场，就是平台一边对消费者免费，另一边对商家收费，那么界定该市场是要界定免费的市场，还是界定收费的市场呢？这曾在我国存在一定争议，相关案例在判定当中也出现了一些反复，但后来逐渐的清晰，达成一定的共识，包括征求意见稿也在这方面给出了初步的回应。随着我们理论研究水平的不断提升，即使这些互联网企业有各种各样的千变万化的行为，还是万变不离其宗，征求意见稿也把绝大部分事项都列进来了。

“二选一”与“大数据杀熟”行为将遭严控

新京报贝壳财经：征求意见稿明确提出，要求交易相对人在竞争性平台间进行“二选一”或者其他具有相同效果的行为，将被认定属于滥用市场支配地位、构成限定交易行为。这一认定有什么意义？

仲春：这些年，互联网平台经济二选一案例蛮热闹。几年前的3Q大战是非常典型的二选一的行为，是最早比较有影响、轰动的案件；还有每年双十一，电商平台要求供应商独家供货，独家优惠力度等方面；以及外卖平台、移动支付等领域。

《反垄断法》把二选一界定为排他交易，具有一定主导地位的平台，零售商要求供应商只能在该平台提供产品，从而将其他的平台的零售商排除出市场。虽然这个行为直接施加到平台上经营的商家，但事实上排除的是具有竞争性地位的消费者。

在这些年的执法实践中，我们用过《反不正当竞争法》，《电子商务法》，商品流通法草案也提到平台的经营者不能够在交易行为中去滥用市场优势地位，损害公平竞争，损害交易相对方的合法权益，其实也是可以适用于二选一。

于左：如果一个平台不具有市场支配地位，它的二选一行为，一般情况下可以不用管，比如这两个平台各占50%的市场份额，属于激烈竞争，假若A平台二选一，用户可能跑到B平台上，不在A平台上。

但如果这个平台有市场支配地位，“二选一”的时候用户是没有选择权的，A平台假设占70%的份额，用户必然会选择它。久而久之，消费者向大的平台集聚，商家向大的平台集聚，这会使原来具有市场支配地位的平台，通过二选一排他的行为，使自己的市场支配地位进一步增强，市场势力进一步增强。增强后，对消费者购买商品的价格是有影响。

如果两个平台不通过二选一竞争，进行公平的竞争。有几大好处，其一，商家平台费用会降低，商家费用会让利给消费者，消费者的费用也会降低；其二，如果公平竞争只能是通过改善服务，平台服务质量越来越好。平台有市场支配地位，可能放松对质量的监管。第三，会对技术创新有影响。公平竞争会促进技术进步，促进平台改善技术，会给商家和消费者带来好处。

需要指出的是，即便未来《关于平台经济领域的反垄断指南》正式颁布，更重要的也是执法，不能只通过法律诉讼的司法手段来解决不公平的竞争。行政执法机构掌握大量资源，对事情调查比法院更有力量，能更好地推动反垄断执法。

董毅智：从2013年双十一开始，电商领域的二选一问题一直存在，近几年来愈演越烈，工商总局之前也经常约谈双益相关的平台。此次征求意见的出台，我觉得在应对“二选一”上是比较到位的。

新京报贝壳财经：征求意见稿对于一直受关注的“大数据杀熟”将起到什么样的监管效果？

于左：判定大数据杀熟要看具不具备市场支配地位，如果没有市场支配地位，平台就算“杀熟”，用户也会跑到竞争对手那儿去，但是一旦有市场支配地位再去杀熟客，就是于情理不容更于法理不容。本次征求意见稿对于这种杀熟的行为应当加大力度去执法，在态度上是非常清晰的。

董毅智：对于大数据杀熟，我们之前有个比较成功的案例嘛，目前许多人都了解，有一些OTA的平台对苹果手机的用户或安卓手机的用户费用，还有些电商平台针对VIP的用户的费用反倒比普通的用户更多一些，价格以及优惠政策都不太一致的。我们之前也同一些NGO的组织、消协进行了这种合作，也起到了一些作用，但客观的讲没有形成体系，我们就个案上确实能够帮到一些商户和消费者。所以我非常期望《关于平台经济领域的反垄断指南》正式出台之后呢，在细则上能够做的更完善一些，把反垄断的事情落实在实处，其实反垄断跟我们每个人都是息息相关的，不论是作为用户还是作为从业者，对我们来说都是非常重要的，这是我在实务中经常碰到的难点。

征求意见稿明确监管态度，利于国际竞争

新京报贝壳财经：你对本次征求意见稿的内容怎么看？它会对市场产生什么影响？

仲春：征求意见稿解答了这么多年以来，学术讨论中对互联网反垄断问题的困惑点，给出了一个相对比较清晰的答案。反垄断的案件中相关市场界定特别难，但征求意见稿第一章中关于相关市场有了清晰的界定。对于平台企业来说，征求意见稿的出台意味反垄断的合规风险增大，对司法案例的裁判也会产生影响。指南回应了我们社会非常关注的热点问题，对二选一、杀熟、低价等行为做非常多的回应。

近年来，互联网同领域平台并购层出不穷，这些并购脱离了反垄断法的经营者集中审查，这次征求意见稿中明确提出，不会因为VIE结构而放弃对经营者集中的审查。对此我建议可以在经营者集中章节中，对具体申报的标准，可以再详细一点界定。

最后一点，这么多年来，我们一直提倡对互联网经济要进行包容审慎的监管，指南的出台可能意味着监管的行为来了。希望在未来等监管过程中，要处理好包容、审慎和监管三者之间的关系。

董毅智：从立法层面看，国家针对互联网巨头反垄断的法律法规体系会逐步建立起来。从平台层面看，未来平台自身应进行一定的反省和自律性，指南不仅是针对国内企业，未来可能还有国外巨头，应该立足于更加国际化的视野。指南出台警示平台做好合规性面对国际上的竞争。

资本市场的角度，未来这种黑天鹅可能会越来越少，因为监管的态度已经非常明确。中国互联网企业在新一轮的监管之下能够找到自己的位置，真正成长为国际化的互联网巨头。

于左：征求意见稿对规范国内互联网平台经济具有重要意义，互联网平台将来走向全球市场，这是做一次合规性的要求。如果不这样，国内互联网平台企业不重视技术创新，不在全球市场上公平竞争，永远走不出国门。

征求意见稿中有些地方能进一步完善就更好，例如纵向协议现在只包括维持转售价格，其中不包括纵向协议上下游之间对上游企业，对下游企业，限定销售区域，这种限定销售区域不是横向竞争者之间划分地域范围，上下游之间划分地域范围协议属于纵向协议，纵向协议在反垄断法和现在指南当中都不包括，这是个漏洞。

维持转售价格方面，现在只规定了固定价格和维持最低转售价格，没有对最高转售价格、建议转售价格进行规定，这一漏洞可能会被企业利用，行垄断之实，法律却无法进行执法制裁或者威慑。

从垄断协议上来看，滥用市场支配地位行为当中应当增加兜底条款。现在兜底的条款有大量的滥用支配地位行为不在反垄断法和征求意见稿中。大家关注的是价格，实际上还有一个维度是质量，比如网速、搜索结果等差异。

对于国内BAT等巨头对初创期企业并购的情况，征求意见稿中仅经营者集中章节提到一条，大型企业并购掉有创新力的企业会严重影响互联网生态创新，这一块是重中之重，应当加强。

此外，国家对市场份额的认定，一般是50%以上的市场份额可以推定具有市场支配地位。但实际上不能一刀切，需要进行合理确定，进行调整。

在反垄断问题上，我们做得更好，无疑会对中国的消费者有利，对中国参与全球治理体系，构建全球治理体系，都能做出应有的贡献。

新京报贝壳财经记者 罗亦丹 编辑 赵泽 校对 李世辉