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李开发:怎么算骗取贷款罪?

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2015-03-05 12:45:52 来源:和讯网  作者:李开发

  在法律条文上,骗取贷款、票据承兑、金融票证罪,把三个罪名放在一起,以欺骗手段取得银行或者其它金融机构的贷款、票据承兑、信用证、保函等,给银行或者其它金融机构造成重大损失或者有其它严重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金,给银行或者其它金融机构造成特别重大损失或者有其它特别严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

  由于这个罪名涉及的范围较为模糊,许多执法机关对此不注意研究这个罪名的之所以入罪,许多似是而非的涉案嫌疑人在这个罪名下进入班房,其实这些都大有可探讨的内涵,值得一说,否则这个罪名就变成“口袋罪”,可大可小,都可以在包括之中,与实际罪行相去甚远。我们有一些法律学者只懂刑法,不懂经济,不知道经济的运行规则,于是常常不适当的定罪量刑,带来经济运行的不正常。

  骗取贷款罪是指编造引进资金、项目等虚假理由、使用虚假的经济合同,使用虚假的证明文件,使用虚假的产权证明作担保、超出抵押物价值、或者重复担保,或者以其它方法,诈骗银行或其它金融机构贷款,数额较大的行为。

  最高检和公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)(2010年5月7日发布,公通字(2010)23号)认为,这个罪要认定,必须构成以下几点:以欺骗手段,做假,情节严重;二是给银行或其它金融机构造成重大损失;三是虽然未造成重大损失,但屡次三番造假的;四是其它给银行或其它金融机构造成重大损失或者其它严重情节。

  这一规定在理解上却有不少分歧。从收集的近年来相关案例看,骗取贷款罪的司法适用混乱,或者不当扩大的处罚范围使该罪成为了任意解释的罪,或者不当限缩的入罪范围使该罪实际上形同虚设。

  我们认为正确的应该是这样的:

  首先,在骗取贷款的实务中,至少有一处或几处关键材料造假,而这一关键证据造假使得贷款行为得以成功。因为,通常贷款人或多或少都会讲点有利条件,有可能适度夸大其词,但是关键点一点二点等不能造假。非关键处即使造假也不能算真的假。

  那种把种种往自己脸上贴金的行为都视为欺骗行为获得贷款,不分轻重程度、随意入罪的行为是错误的,因为人们常常夸大其词,常常夸大描述事实,这些是显而易见的。但是这不是关键,关键在于那个促成贷款的几点,不能扩展开来。经济生活中许多事情都与贷款欺诈有很明显界限,忽视关键点,就削弱了对贷款诈骗罪的规制力度,也容易形成“口袋罪”。

  第二,关于骗取贷款罪的欺骗对象

  骗取行为是欺诈类犯罪所共有的特征。因此,“骗取”与“诈骗”行为的客观特征相同,有着共同的逻辑结构,均是行为人采取虚构事实、隐瞒真相的方法,使被害人陷于错误认识,并基于错误认识,对权益作出处分。在这个过程中,骗取贷款罪,该罪中:借款人实施了欺骗行为,但没有在关键之点上造假,是相关银行工作人员的认识错误,并在认识错误的基础上决定向借款人发放贷款,因此给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节。

  我们知道,借款人在向银行申请贷款时,向银行工作人员提供了一些有瑕疵的贷款资料,但是未从本质上关键上作虚假陈述,例如虚构公司的重大经营情况、虚构贷款的用途等,但银行经办该贷款的工作人员或者决策放贷的人员审核,银行人员了解真相,在没有受到欺骗的情况下做出了放贷决定,使行为人获得了贷款。

  这种情况不能构成骗取贷款犯罪。因为各种贷款条件的把握在于银行工作人员,贷款人只是过于夸大了企业的有利条件,但是在关键之点上没有夸大其词,而关键之点才是实际贷款的行为。作为银行工作人员,负责贷款的各环节银行工作人员明知借款人提供了关键之点真实,其它环节也有不实的贷款资料,为了银行(本单位)的利益,以银行的名义决定向借款人发放贷款,由于他们代表了银行的意思和行为,发放贷款也不是基于错误的认识,为此,借款人不应构成骗取贷款罪。

  第三,借款人与金融机构的借贷款行为与以往的借贷款行为有关。构成不构成骗取贷款罪与这样的流水有关。借贷款行为在市场上是一种流水,不断地借贷,不断的还贷,这样就形成了借贷款市场。如果不强调流水,不强调市场交易行为,容易对许多资金量需求大的客户行为形成异常归类。这个异常归类的做法是,好的时候我们归之于正常贷款,出情况时我们归入为骗取贷款罪的范围。我们知道这个罪的立案点是二十万元,对于一起普通的骗取贷款罪立案起诉而言,算是合适的,但是对一些大额交易而言,几百万甚至上亿才是问题,一旦不成,就有可能以骗取贷款罪立案起诉。我们知道,一家大型企业也不是轻易做大的,它也有多次贷款行为。比如说有之前的一个亿,有按期还款的行为,我们视为履约行为,在这一次他还谈一个亿,或者是一点五个亿,我们认为它是正常行为,因为它是大型交易的载体,有一次或多次成功记录,在这一次的贷款行为中,当事人还不起了,我们就找出他贷款过程中多少弄虚作假的资料,(这些资料没有实际决定贷款的关键之点)于是就定罪,就处刑,这就完全是错误量刑。

  第四,只要是提供了足额有效担保的合同就不应算是骗取贷款罪。银行订立合同,就是确保安全,就是为了确保取得利息。有足额的担保的合同是一充分保证。它有一种相对从属性在内。即使它在主合同的主要之点关键之点使用了造假的手法。你可以认为他在贷款上采取了不诚实的手法,但是他提供了可靠担保,可以保证还款和利息,我们同样应该视为不构成犯罪。

  担保合同的从属性,又称附随性、伴随性,是指担保合同的成立和存在必须以一定的合同关系的存在为前提。被担保的合同关系是一种主法律关系,为之而设立的担保关系是一种从法律关系。我国《担保法》第5条第1款规定:“担保合同是主合同的从合同。”

  担保合同的订立目的是保障所担保的债务履行,保护交易安全和债权人利益。担保合同的从属性主要表现在以下四个方面:一是成立上的从属性,即担保合同的成立应以相应的合同关系的发生和存在为前提,而且担保合同所担保的债务范围不得超过主合同债权的范围。二是处分上的从属性,即担保合同应随主合同债权的移转而移转。三是消灭上的从属性,即主合同关系消灭,为其所设定的担保合同关系也随之消灭。四是效力上的从属性,担保合同的效力依主合同而定。担保合同的订立时间,可以是与主合同同时订立,也可以是主合同订立在先,担保合同随后订立。

  根据我国《担保法》第5条第1款规定:“当事人约定担保合同不从属于被担保的合同的,若被担保的合同无效,担保合同并不因之而无效。”《担保法》第14条和第59条也明确规定了最高额保证和最高额抵押,允许为将来存在的债权预先设定保证或者抵押权。

  担保合同的补充性是指合同债权人所享有的担保权或者担保利益。担保合同的补充性主要体现在以下两个方面:一 责任财产的补充,即担保合同一经有效成立,就在主合同关系的基础上补充了某种权利义务关系,从而使保障债权实现的责任财产得以扩张,或使债权人就特定财产享有了优先权,增强了债权人的债权得以实现的可能性。二 效力的补充,即在主合同关系因适当履行而正常终止时,担保合同中担保人的义务并不实际履行。只有在主债务不履行时,担保合同中担保人的义务才履行,使主债权得以实现。因此,担保合同为贷款合同提供了安全保障。

  第五,骗取贷款行为的入罪,要看行为人是否给银行或者其他金融机构造成“重大损失”,这是在已经认定骗取贷款罪成立的前提下。这是一个行为罪与结果罪两个共同罪。如果行为人申请贷款时虽然采取了欺骗手段,但没有形成贷款风险,则行为人可以从轻处理,也可以不入刑。

  骗取贷款罪就象一个“口袋罪”,大小都往里装,这是错误的,我们定罪量刑都是基于可靠的实在的证据,绝对禁止似是而非入刑。这就要求我们办案的同志认真梳理案件,调查犯罪证据,找出定罪的可靠证据,将犯罪嫌疑人绳之以法,而不是仅仅根据似是而非的条件陷人入罪。

  这里介绍一个案例来说明。2008年,广州中院一审判决许霆ATM机取款案,许霆用自己的卡自已的密码,只有170元的卡,取出了17万元,一审被判处无期徒刑。

  我如果用刑法去裁决,辩护,恐怕黄花菜都凉了,因为辩护的条件有限,没有那么宽。我的辩护是用民法,合同法,电子商务法,以及不成文法,即民间的习惯为当事人辩护,取得了较好的效果。因为按刑法,根本没有理由,而按民法等一系列法律规章,为许霆辩护的理由很充分。

  那天是中央台请我点评许霆案,我是在这样的情况下为许霆辩护的,我说,(1)、许霆持有合法的银行卡,无论何时取钱都是正当的。(2)、许霆没有破坏柜员机,一切按程序操作,符合民法与合同法。(3)、许霆用自己的银行卡取钱,银行卡一进入柜员机,银行立即知道他是谁。因此说许霆盗窃是不合理不合法的。(4)、许霆卡上没有钱,但他每次按下1000元,他有这个请求权。(5)、因为柜员机等于柜台交易,因此银行按照许霆的请求事项,给了他钱,等于在柜台上提交上报告,对方核准他的请求,财务结算,领导同意放款,直接把钱放入许霆手中,许霆没有一点责任。(6)、银行有账,如果银行想要这笔钱,可以向许霆要。(7)、根据中国民间千百年来的习惯,偷、拿、抢劫的有不同说法,偷是犯罪嫌疑人拿了主人的物品,主人不知道;拿,是指犯罪嫌疑人取得主人的财物,主人看到了,未制止。抢劫,是主人知道谁拿走了自己的财物,而且动手制止,发生了斗争。而这里,银行显然知道了许霆取钱,是主动把钱交给许霆。许霆没有罪。(8)、根据《中国银行(601988,股吧)章程》,“使用自己的银行卡,用自己的密码,一切操作均为合法交易”,许霆行为是合法交易。(9),如果判处许霆有罪,许多人因为不清楚银行卡上钱多少,如果要取出超过银行卡的存款即为“试图盗窃”,那么许多人将要做牢,做牢的人多了去了,而且 “盗窃金融机构”的最低刑期也是10年。(10)、一批人明知自己卡上没有钱,却拼命取钱(取不出来),其结果是犯了“盗窃金融机构”,就到监狱吃牢饭,平白占用司法成本,这不是天大笑话?

  当然,许霆也有错,他贪心,利用银行卡的程序错误,肆意取钱,但是他取钱的时刻柜员机记下了他的钱的数额,记下了他的银行卡号,有他的电话和地址,银行可以向他追讨,他没有任何破坏柜员机的行为,不管他逃走或者做什么 ,他始终是民法上的当事人。参照国外的柜员机出事大部分银行自己认罚的事实,许霆案也是可以这样处理的。

  我用《民法》、《合同法》,《电子商务法》,《联合国关于电子商务的相关规定》,研究中国上千年来关于偷、拿、劫、盗的不同表达与定义,研究了《中国银行章程》,找到了辩护的出口。

  此后许霆案的讨论就逐步推进,先有银行业著名金融媒体《金融界》开案例研讨会,到场的另处三位著名法学专家一致肯定我的观点。

  再后来,就有了中国人民大学法学院组识会议,邀请了全国十五家著名大学法学院院长,邀请了最高法院两位大法官,加上我,一共有22位专家学者。在22位到场专家中,最终是17位专家赞成无罪说,为最终广州中院二审改判五年有期徒刑奠定了基础。

  话说回来,骗取贷款罪也有各种说法,典型的说法是“口袋罪”,什么都朝里装。那么这种做法是因为法律不严格,法条含糊不清造成的。第一是鸡毛蒜皮的事也朝里装,努力构成有罪,第二是平时贷款很正常,有放有贷,正常往来,然后一发现问题,就找问题,努力归罪。三是不论主要问题还是次要问题,总而言之找到问题就是问题。四是有足额可靠的担保也抓。最关键的是我们的一些法学的同志们不懂经济,拟了些似是而非的条款在里边。我们要充分认真思考,给骗取贷款罪以明确的犯罪指向,有可靠的而不是似是而非的内容,这样来保护借贷款市场的安全。

  李开发,著名法学家,法学博士,研究员,从事法律研究20余年,经手案件百起,曾在地方党校担任法律专业教师三年多。曾与著名律师刘家辉一起推动中国交强险法规的修改,为全国私家车用户赢得了权益。曾积极推进反垄断法的研讨与公布,曾专题撰写国家住房保障法建议稿,受到社会广泛关注。近年来一直参与各类法律案件研究。有多个代表的大案要案纠偏的成果。2008年广州许霆案一审判决无期徒刑,李开发在中央台点评案件时,直言判决错误,他用合同法、电子商务法规,中国银行章程、民间约定俗成的习惯,如果此罪名成立的后果来证明,得到了社会的广泛认同。2009年底,介入云南何鹏案,促使该案在无期徒刑已经入狱8年的情况下立即释放。2012年讨论上市公司关联交易案,使该上市公司得到查处,为广大股民伸张正义。有数十件重要案件经过专家讨论得到改判和纠错。

(责任编辑:HN016)

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