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李开发:为何会有冤假错案

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2012年11月20日07:08 来源:和讯网  作者:李开发

李开发(资料图)
和讯专栏作者 李开发

  李开发:冤假错案的主要成因在于法律人知识陈旧

  刚刚过去的十八大,习总书记在记者见面会重点强调了我党面临的重大问题,其中反腐败是重要一项,这是我们党和国家以法治党,以法治国的重要组成部分。明确这个重点,我打心眼里拥护,高兴,根除腐败,建立官员财产公开、民主评议的制度,是建设小康的必要条件,不能掉以轻心。

  应当承认,这些年的快速发展,确有部分官员忘记党员的誓言,忘记为人民服务的根本宗旨,走上了腐败受贿的迷途,甚至不以为耻,反以为荣,以为是能耐,这种现象必须根治。这些年来,社会上批评腐败的声音非常多,大部分说法是客观的,反映了社会的矛盾与问题的存在,但是,也有一部分说得过了头,不尽科学客观,这毁打击我们的信心,动摇我们的意志。比如说社会已经濒临崩溃,比如说全社会道德沦丧,比如说冤假错案数量逐年增多,等等,我觉得这些都不客观。应当承认问题的存在,但是也应当看到,在社会发展中反腐败的成绩还是非常突出的,是主流,我们的法制建设总体成就很大,那么多涉及高层官员的大案要案我们党处理了那么多,这是有目共睹的。从冤假错案的案件的绝对数量来说确实没有减少,但是从相对量来说是减少了,不是增多了,是下降了,不是上升了,信息时代,互联网让我们许多事件有了更多更快的了解,但也有炒作。过于关注阴暗面,这是不适当的。应当看到,社会的高速发展,企业数量剧增,农民工进城人数越来越多,经济活动的主体增多。十年前,我们国家共有600多万家企业,现在各类企业总量接近1400万家,过去个人投入经营活动的数量少,大部分个人都在企业务工,现在个人作为经济活动主体的数量也大量增加,比如说,仅就淘宝网的网店一项,每个店可能就是两三个人,但也是一家独立经营的经济主体,这样说来就是百万个经济主体,所以全社会经济主体单位的数量是迅猛发展,与十年前相比,增加了数倍,因此,从经济主体的数量与发案率来说,与十年前相比,这个比例没有上升反而下降了。这是大家常常容易忽略的一点。

  由于工作的关系,这几年来常常有专家相约讨论相关案件,当然多数是冤假错案,有时也到大学或者地方政府去做法制讲座, 我个人的体会是,冤假错案的绝对数量增加,相当一部分可能与贪腐无关,而与部分政府官员与法律人知识陈旧有关。

  今天我就专门谈谈这个问题。

  社会的日新月异的变化,新的经营方式不断出现,简直是眼花缭乱,许多过去经济生活中没有的问题大量出现了,我们的法律知识可以跟不上,有的是单项法跟上了,综合法还没有写进去,这些方面相对滞后。比如,电子商务中过度宣传的用语与引导构不构成欺诈,比如,银行或金融单位多种创新的金融产品在遇到纠纷时的认定,比如,街头碰瓷,是社会治安,还是讹诈,比如,新的经营方式中分歧,买一送一或者什么的,比如国有企业管理人员犯罪,还有众说纷纭的非法集资,还有对于非法拍照的证据是否采信,对于人肉隐私,法律的界定还没有规范,对于对这一些分歧,表现在法庭断案的时候就会有分歧意见,法律人尤其是法官由于对新经济模式,新的经济现象、新的法律条文研究不深不透,甚至还没有研究,表现在法庭断案就会有争议,这一类数量已经日渐增多,值得法律人,包括法官、检察官、律师的重视,也值得参与经济活动的各类主体的重视。

  由于泛泛而谈容易流于空洞,我想用一起我在前些年的案例来分析可能更好,它更有说服力,表现力,而问题就在其中,是非分析会让人们恍然大悟。

  这个案例就是2008案广州中院判决的许霆ATM机取款案,虽然判决早就尘埃落定,但依然有许多法律人仍心存疑窦,分歧依然存在。

  事情回忆是这样的,2008年广州发生了许霆ATM机取款案,嫌疑人银行卡上只有171元,但他居然取走了17万余元,并且在一年的时间里所用一空。不过,嫌疑人没有破坏柜员机,仅仅是在柜员机上按照预设的程序进行操作,就拿到了这么多的钱。一审判决定性为盗窃金融机构罪,判处无期徒刑。一时间社会各界舆论纷纷,大家认为20岁的年轻人仅仅因为17万元就被判无期,这也太重了,大部分人认为有罪,但大部分人又同时认为,量刑太重。甚至时至今日,甚至许多法学教授们依然在争论不休。当时我应邀到中央台当案件的点评嘉宾。在另一位法学专家认为无期徒刑是合适的结论时,我表明了自己的观点,此案属于适用法律错误,该案件是民事案件,不应用刑法来规范,嫌疑人无罪。此观点引起了广泛的争议,为此,国内著名的金融媒体《金融界》与法学讲坛合作,举办了一期讲座,到场的有我,著名法律专家、律师李肖霖,张宏政,于永则,大家近乎一致地认为是民事纠纷,虽然观点各有不同角度。又过两个星期,中国人民大学法学院组织研讨会,据说是请了大法官加上国内15家大学法学院院长,加上我在内,一起讨论该案件,大家多数支持是民事纠纷,不是刑事案件,这为推动案件改判起到了重要作用,众口烁金,法学专家们的集体讨论意见影响是巨大的。此后广州中院二审改判为五年,算是折中了一下。结果有点不伦不类。

  现在时过境迁,作为当时参与这案件讨论并在中央台当点评嘉宾的我,知道此事至今仍有分歧。当事人卡上仅有170元,居然取走了17万多元,当事人在法庭上接受讯问时称“柜员机知道,银行不知道”,大家十分清楚的,柜员机的程序出现了混乱,但这样一个法律事实如何结论?普通老百姓与法律专家各有所执。且法律专家也分成两大派,一派是“盗窃金融机构罪成立”,另一派的看法是属于民事纠纷,刑事罪不成立,当事人无罪。事实上,至今在民间仍存分歧,这是有问题的。许多法学家从刑法的相关司法解释来看,当事人有获得不义之财的主观动机与实际行动,符合盗窃罪的定罪要点。

  笔者作为无罪说的一方,当时包括至今依然认为,此处缺陷在于,许多法律人是将事件简单化了,仅仅注意了刑法的司法解释,没有注意到社会变迁,时代的快速发展,我们的刑法有些方面已经不能解释信息社会、互联网时代、新的经济现象的出现,难以纳入原有的法律框架内来解读。而该案件同时受着多项新的信息社会相适应的法规条例的规范,虽然有些法律新观念新知识日常接触不到。

  第一是《合同法》与银行卡的相关联性。其实几乎绝大多数银行卡的持有者并不拿当初与银行签订的几页纸当回事,其实那是货真价实的合同啊。回想起来,当事人当年取得银行卡时,是与银行签订了经济合同的。合同法规定,当事人可以自由操作自己的账户。

  第二是电子商务法规,它是和联合国电子商务示范法一致的,这个法在中国不完整,但有许多单项规定。电子商务法的基本规定是,柜员机作为银行管理与使用的,程序是由其管理者银行设定的,其行为与职能以是由银行确定的,授权的,代表了银行的意志,用户在柜员机的操作与在银行柜台操作是完全同等的效力。这一点非常重要。而该案中当事人得以归罪的一个重要原因是其表述中的主观意图,即“柜员机知道,银行不知道”。但是电子商务法规的针对性解释,可以认定“银行知道”,主观故意的盗窃意图在新的专项法面前“不成立”。

  第三是中国银行业的章程,它实际是一个行业自我规范性的文件,章程的有关条款规定,银行卡的持卡人,用自己的卡,输入自己设定的密码,所有操作均为合法交易,这代表着银行业作为网络交付的主要业务运作单位,其行业内是认可这样的合法交易行为的。

  第四,上千年来社会公序良俗的约定俗成的习惯,对“盗窃”的定义是清楚的,事实上它是人们心中的大法。“盗窃”行为成立的特点是,被盗窃的财物当事人在当下是不知道的,并且应当“不知道”。“拿”是财物的主人看见了,没有表示同意,嫌疑人没有回避;“抢劫”,是指嫌疑人以暴力方式违背主人的意愿取得财物,并且与财物所有人发生冲撞。这个约定俗成的习惯在解读这个案件时,当事人用自己的卡插入读卡,输入密码,当时银行的柜员机就知道“他或她”是“谁”。而柜员机“立即知道:是谁在登录,在操作,所以“盗窃行为不能成立。

  第五是民法的相关规定。在民事主体交往的过程中,当事人有自主的请求权,相对的另一方可以同意对方的请求,也可以不同意。在该案件中,当事人卡中只有170多元,却按了1000元中的第三个零,这个行为作为请求权,表达权,是合法的,只有当请求获得对方的认可时才成立。在银行柜员机上,当事人操作后,柜员机完成了电子审查程序,即初审,复审,结算,放款的全过程,把钱主动递到嫌疑人手中,因此,盗窃罪的定性不能成立。

  解读到这里,大家能知道问题的症结所在。该案一审的结果说明,法官们只注意到了刑法的相关内容,没有联想到信息社会互联网时代更具有适应性的《合同法》与电子商务法规,包括《电子签名法》的规定,这些作为互联网时代的专项法规,对运用互联网的相关活动更具有针对性,应当优先使用该法规,并有着更实际的法律效力。

  银行的章程对相关法律起到了重要的证明与补充作用。它是这一类企业管理的文件,表明在电子商务活动越来越广泛的今天企业自身的认识与管理要求。这一事实表明,国家的立法应当与现实生活相联系,因此该企业文件也有重要的参考价值。

  应当突出强调的是,社会习惯作为长期的约定俗成,它是社会公认的行为定性依据,法律的制订也要遵循约定俗成的重要的参考,不能违背民意与风俗习惯。从某种意义上说,这种不成文的习惯其实是上千年形成的社会公认的“习惯法”,应当首先得到尊重与承认,并将其法律化。它是社会长期运作沉淀下来的社会共识。在这个领域内,“盗窃”与“抢劫”,或者“拿”是完全不同的。它代表着人们的良知与共识。

  当今社会,经济运行形态发生千变万化,经营方式、支付方式错综复杂,只要不努力学习,我们法律人的已有知识就会加速老化,因此需要不断的注入新知识,新理念,我们法律人才能与互联网时代、与信息技术的社会环境相适应,我们的观念的更新,法律的创新,才能与这个时代相适应,唯其如此,冤案错案才会越来越少。

  党领导全国人民建设社会主义法治社会,社会需要让人民在生活中享有充分自由,这就需要全社会来适应,包括“法”对这个时代的适应。法律人需要率先学好法、用好法。法官、检察官与律师们均需要充电,社会主义富强民主文明的国家的重要标尺就是整个社会崇尚依法治国,高扬法治旗帜。当然,我们也需要注意法律知识在民众中的普及与培训。法律人需要率先垂范,带头更新知识,适应社会经济发展。执法部门与广大法律人带头,全社会民众参与的学法,才有懂法与守法的需求。因此,提高法律人的知识更新与培训是建设法制社会中优先的重要工作。

  一个民主与法治的社会的最大共性,就是要让懂法、守法成为约定俗成,只有如此,社会主义的“公平”与“正义”这些神圣的字眼才能焕发出耀眼的光辉,到那个时候,我们才可以自豪地告慰祖先,我们中华民族不仅在物质上,而且在精神上已经走在世界民族前列。

  (说明,本文是作者在法学大讲堂上讲座的一个章节)

   作者简介:李开发,和讯网专栏作家,著名经济学家,法学家,中国经济名家讲坛副理事长,一直从事城市产业发展与城市规划设计研究,2009年向国家住建部部委及全国人大财经委提交住房保障法建议稿,直到2012年提供了第四稿。李开发的建议受到了社会的广泛关注,新华社了望东方周刊,财经国家周刊、三联生活周刊、中国经济网等主流媒体均有专访,在中央电视台与凤凰卫视等均有专题报道。

  本文内容为作者应和讯网专栏之邀,独家授权和讯网发布。和讯网邀请各界名家开设专栏,为读者提供趣闻博见。敬请读者关注更新。

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