对1999年1月1日前依法建造或购买的“小产权房”制定救济性处置政策而允许其流转的探讨

　　对于城镇户口的居民在农村集体土地上建造或购买的“小产权房”，近几年来国土行政主管部门几乎都予以了封禁——不准其向城镇户口的居民转让，城镇户口的居民新购买“小产权房”不能办理其土地使用权证和房产权证。对此，笔者认为，将“小

　　产权房”一概封禁的做法存在偏颇，宜对1999年1月1日之前经依法按政策规定审批建造或购买的“小产权房”制定救济性政策措施，通过适当的处置后允许其上市流转。本文试就此作一刍议，提请大家共同研究、探讨。

　　一、“小产权房”流转在过去较长时期曾经合法

　　关于“小产权房”的法律、政策规定，在近几十年中已经历从许可到禁止的演变。

　　（一）1999年元旦之前法律、政策规定均允许城镇户口的居民在农村集体土地上建造住房，也允许城镇户口的居民购买农村集体土地上的住房。

　　其法律、政策规定主要是：

　　1982年2月由国务院制定发布的《村镇建房用地管理条例》第十八条规定：“集镇内非农业户建房需要用地的，应提出申请，由管理集镇的机构与有关生产队协商，参照第十四条的规定办理。”其第十四条规定是：“农村社员，回乡落户的离休、退休、退职职工和军人，回乡定居的华侨，建房需要宅基地的，应向所在生产队申请，经社员大会讨论通过，生产大队审核同意，报公社管理委员会批准；确实需要占用耕地、园地的，必须报经县级人民政府批准。批准后，由批准机关发给宅基地使用证明。”该条例的第十五条还规定：“由于买卖房屋而转移宅基地使用权的，应按第十四条的规定办理申请、审批、审查、批准手续。社员迁居并拆除房屋后腾出的宅基地，由生产队收回，统一安排使用。”（对城镇户口的居民迁居后的房屋，条例并未规定“收回”，按“法无禁止即可行”、“法无授权不得为”原则，房主在迁居后可以不交还给生产队，可以将房屋连带宅基地出让。）据此可见，在1982年2月至1987年元旦开始实施《土地管理法》的这五年间，国务院的行政法规许可城镇户口的居民在农村集体土地上建造住房，也允许“小产权房”向城镇户口的居民流转。

　　1986年6月制定的《土地管理法》第四十一条规定：“城镇非农业户口居民建住宅，需要使用集体所有的土地的，必须经县级人民政府批准，其用地面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准，并参照国家建设征用土地的标准支付补偿费和安置补助费。”这一规定，1988年12月29日全国人大常委会第一次修订《土地管理法》时仍予以了保留。据此可见，自1987年元旦实施《土地管理法》至1998年8月29日全国人大常委会第二次修订《土地管理法》时删去关于许可城镇户口的居民在农村集体土地上建房（修订本自1999年元旦起施行）的这十余年间，《土地管理法》依然许可城镇户口的居民在农村集体土地上建房，实际上也许可城镇户口的居民购买“小产权房”。

　　（二）不准城镇户口的居民建造或购买“小产权房”起始于1999年。

　　其法律、政策规定主要是：

　　经全国人大常委会第二次修订后的《土地管理法》（1999年元旦起施行），删去了原土管法中第四十一条关于城镇非农业户口的居民在集体土地上建房的许可性规定，增加了第四十三条关于“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”的新规定，还新增加了第六十三条，即规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”。由此可见，法律不支持、不允许城镇户口的居民建造和购买“小产权房”，起始于1999年元旦。

　　1999年5月6日制定的《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》（国办发[1999]39号文件）第二条中明确规定，“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证”。2007年12月制定的《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》（国办发[2007]71号文件）第二条中又重申，“农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或‘小产权房’”。据此可见，国务院办公厅明文禁止城镇户口的居民建造和购买“小产权房”，起始于1999年5月6日。