《劳动合同法》为什么要适用于个体经济组织

　　和讯网：关于劳动合同法的适用范围也有争议，《劳动合同法》适用于个体经济组织，就是我们常说的个体户。个体户很可能是下岗职工夫妻俩经营一个小饭馆，雇了些亲戚或打小工的人，你让这种财力的个体户去给雇员签订无固定期限的劳动合同、上保险，可能有些不太实际。另外一方面我们一直提倡以创业促进就业，包括很多大学生走出校门没找到工作的话，可能会想要创业来解决就业问题，可是《劳动合同法》可能还有会给他们带来成本上的压力，导致他们很难有动力做创业。具体而言，《劳动合同法》的适用范围是不是应当缩小，对于超小规模企业或者说个体经济组织是不是应当有所区别？

　　梁智：应该有一点区别，但是劳动合同法中很多东西不能具体化。超小规模企业是按劳动者数量分，还是按产值分。各地区、各行业都存在差别。也许三个人的一个公司，一年产值可以在几百万上千万。而可能有的十个人、二十个人的企业，一年就几十万甚至十几万的利润，只够开支，有点剩余大家就觉得不错的。怎么来规范这个？要这恰恰是不能用劳动合同法来规范。

　　我们国家劳动法除了法律之外，还有行政法规、部分的规章、地方性法规、地方性规章，甚至是劳动政策。但是我们也应该有一个底线，这个基线就是，在中国只要你是合法的用人单位就应该按照劳动合同法执行。首先执行劳动合同法应该是自上而下的，应该要自公权力向私领域过渡，国家的机关、政府职能部门，你们执行得如何？我们要审视一下。如果说国家机关、事业单位，社会团体和民办非企业单位，以及我们的企业都做的很好了，都缕顺了，那么我想个体经济组织，他按照法律的规定履行劳动法律义务也不应该成为一个问题，关键是这样。现在我们的执法者只不能针对这些企业，特别是不能只针对那些弱小的，民营的，或者个体的私营经济组织，捡最软的柿子先捏，要想打铁得自身硬，要想管理别人，得先把自己管理好。

　　第二，我们法律的出台有当时的社会背景。《劳动法》出台的背景是为了适应中国经济改革和企业转制这么一个过程。《劳动法》第二条“在中华人民共和国境内企业，个体经济组织适用本法，与劳动者建立劳动关系等等适用本法”。企业的概念非常小，一般我们理解是生产单位，公司都不能算企业。所以当时确定把“个体经济组织”纳入进来，这是考虑到在中国，不管是下岗工还是农民工也好，一旦你到有关部门进行工商登记注册，你就是用人单位、就是资方，你就应当来履行《劳动法》。这是改革开放中一个重大理念的转变，是过去的国家与劳动者之间的行政关系要转变成市场经济条件下的劳动关系，这么样一个大的背景。所以，如果《劳动合同法》只规范企业，而不规范我们个体经济组织适用的话，势必造成更大面积违法现象和法律空白。

　　第三，你要区别家庭作坊和个体经济组织，明确什么是劳动关系（国际上也叫雇佣关系）。比如说下岗工人和亲戚凑钱合伙买一台汽车搞运输，这和他独自买三台汽车雇几个司机搞运输本质是不一样的。前者下岗工人和他的亲戚不存在雇佣关系，他们都是投资方。而后者存在劳动关系。不要混淆概念。

　　第四，是不是实行《劳动合同法》就没办法创业了？开公司要有注册资本的，这个注册资本当中应当包含给劳动力提供他们劳动报酬资金上的保证，要不怎么能创业呢？

　　和讯网：这个我有一定了解，例如一个小的公司，若是两个人三万块钱就可以注册。而且注册完后，大概是过一个月就可以把这个资金拿出来一部分，先对付过去维持做一两个活，慢慢有现金流的话才可以维持生存，才可能谈到提供一定的报酬和福利什么的。

　　梁智：你说的非常对，开始两个人出了三万块钱，有了现金流了以后，你是不是要雇人？这样不就是劳动关系出现了。现在社会上出现了很多一些用人单位，比如说我就只有七个劳动者够了，他雇了十五个，因为劳动力成本低。虽然表面上看扩大了就业，但是他给劳动者的工资并未达到最低工资标准。东莞有一些企业用工多达几十万人，但这几十万人一天要工作10个小时甚至更多，有的纺织企业还一年不给开工资，工人白干。这样的企业其实是一个低层面的，虽然拉高了当地的GDP，但是给社会稳定埋下了定时炸弹。

　　我们现在要规范化管理，就是要求企业要根据实际的生产情况、企业发展按计划来进行的。该七个人就七个人，该八个人就八个人。提升企业的竞争力和管理能力，怎么提升？就是要提升劳动生产率，提高产品的科技含量，提高产品的附加值。这才是经济规律所要求的。

　　日本和欧盟为何转向灵活的雇佣和保障模式

　　和讯网：日本八九十年代终身雇佣制度促进了他的经济发展。可是当90年代经济出现危机的时候，这时候开始有人反思终身雇佣制，认为用人制度僵化给企业在经济下滑期带来很大风险。后来日本逐渐向灵活的雇佣制在转化。

　　梁智：应当看到终身雇佣制起码在30多年的时间里面保障了日本企业经济高速增长，我们国家现在还是初级阶段的市场经济，怎么能跟90年代的日本相比呢？不能拿日本到比较发达程度时出现的问题和矛盾来咎问尚处于初级阶段的我们，用来攻击和误解《劳动合同法》。

　　首先，我们“无固定期限”绝不是铁饭碗，是可以解除的。《劳动合同法》强调劳动关系法制化，特别是最后一条劳动管理要证据化。这就是提出了解除理由：你得有证据。另外，《劳动法》规定解除劳动合同一共有七八条的条件，而《劳动合同法》规定解除条件增加到了13条，是不是更宽泛了？

　　其次，法律的出台是要规范某种社会现象，现在我们针对的是没有很好的执行《劳动法》出的那些问题制定了现在的法律规范。我相信，当劳资利益达到一个平衡点的时候，我们的法律会做调整，不是一成不变的。但是就现阶段来看，执行《劳动合同法》所谓的成本过高等等，我认为不仅过高，而且还有不足的地方，因为法律对于一些违法的现象并没有全部纳入，要求用人单位承担更多违法责任这样的一些规定还缺乏。

　　和讯网：欧盟作为高福利的代表，以前要解雇一个工人成本非常高，但是他们现在也提倡“灵活保障模式”，为何与我们的思路正好相反？

　　梁智：不同国家所处阶段不同面临的问题也不一样。我国的社会保障制度一直是顽疾，影响到了社会稳定。中国和欧美劳动争议的焦点都不一样。我们是利益之争，往高一点说是权益之争，而他们主要是权利之争。举例说，张茵的工厂对乙肝病毒携带者歧视，不给工人加班工资等。而欧盟那边，工人工资已经很高了，他们为什么还要罢工呢，主要是工人想要向资方主张增加权利，我们要求更高待遇的权利不能被忽视。欧美国家用人单位的违法成本比中国高得多，而我们国家现在是什么情况？是用人单位为了实现自己的利益最大化，而不去注重企业管理水平，经营水平，而是一味的降低劳动成本，盘剥劳动者的合法收入。

　　总之，《劳动合同法》对我们提出的要求是劳动关系法制化，劳动合同书面化，劳动管理要证据化。这其中劳动关系法制化是我们大家共同面对一个必然的课题，因为过去是不按照法律规定办，该签劳动合同不签，该签长期的，签无固定期限劳动合同不签，该制定各项制度不制定，这都是有法不依的情况，现在要求法制化。劳动合同为什么书面化？一些国家是不用签订劳动合同，大家应该知道，像我打肯德基的那个案件，他就不签合同来规避法律。我为们就要白纸黑字，要证据化。到时候不管是劳动者的权益还是用人者的权益，双方都有据可查。

　　劳务派遣不能规避劳动合同法

　　梁智：但是我们大家现在看没看到一个问题，灵活用工形式，在《劳动合同法》中是有规定的。比如说劳务派遣形式，比如说非全日制用工形式，这些方面的规定赋予了企业一些灵活用工的权利。

　　SACOM的那个报告里不就指出来了，玖龙纸业在《劳动合同法》生效前就将一部分职工都转成了劳务派遣形式。中国银行也是这样干的！那么劳务派遣是不是规避劳动合同法的灵丹妙药呢？用工单位能不能够用这种方式规避劳动法责任？其实他是规避不了的！为什么这么讲？《劳动合同法》规定非常明显。用工单位，我记得是劳动合同法62条就有规定，用工单位应当履行下列的义务：第一，要给劳动者提供相应的劳动保护，也要执行国家劳动标准。第二，要告知被派遣劳动者劳动报酬，这是什么意思？为什么对用工单位不利？或许我们用人单位，用派遣的劳动者就可以不用跟他的正式工同工同酬，比如说原来一个岗位2000块，我现在花1800元请劳务派遣公司派里劳动者，劳动者急于就业就来了，劳务派遣公司只给劳动者800元，他们劳务派遣公司派一个劳动者就截留1000块。因为他说他这里面有管理费用，还有给劳动者上保险等等。实质上，他们是获取了暴利的。当然，那个时候，对用人单位是有利的，省了每个劳动者200元，发生了劳动争议，还可以推说，你不是我的员工，我们不管。但是现在双方签订劳务协议，用人单位和劳动派遣公司要签订劳务派遣协议，里面要明确约定劳动者的劳动报酬，而且劳务派遣协议的内容要告知劳动者，而用工单位也要告知劳动者你的劳动报酬是多少钱，这样的话就由暗箱操作变成明面履行告知义务了。这样情况下劳务派遣单位再想抽头也不行。另外，劳动合同法规定不允许向劳动者收取费用的，包括用工单位，都不允许向劳动者收取任何费用，这就表明用工单位不可能在这方面投机取巧了。另外，用工单位还要支付加班工资等等，这样在劳动报酬方面是占不着便宜了。回头来说，劳务派遣单位他要为你承担签合同，跑社保局等等，他是有办公费用的，这笔开销也要由用工单位支付。你说，这不比自己直接用工的成本还高吗？另外在劳务派遣协议中有一部分是缴纳社会保险费的，也就是说在这样的一个基础上，你用工单位除了作为用人单位应当履行义务和投入成本之外，你要付给他相应的办公费用。现在省去了什么？省去了我们一些人工的费用，比如说我们制定劳动合同，等于雇人跑这个事，这里面我们没占着便宜，反而在这里我们增加了风险。什么风险？《劳动合同法》92条规定，劳务派遣单位，如果违反了劳动合同法，那么用工单位与他承担连带的赔偿责任。就意味着用工单位与劳务派遣单位是一个绳上拴的蚂蚱。连带赔偿责任说的是什么呢？劳动者既可以告你，也可以告他，那么执行起来劳务派遣单位跑了，你用工单位承担。关键是，如果劳务派遣单位不规范，劳动合同签订的不规范，用工管理的时候瞎胡搞、违法，我们用工单位还要承担我们自己无法掌控的风险，那么就等于把我们的利益，把我们的风险同时交给了一个第三者。在此，我善意地提醒用人单位，不应该被“劳动合同法威胁论”所吓倒，去听从误导，搞什么劳务派遣。应当把风险掌控在我们自己手里。

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