□马上访谈第210期

    编者按：广东省高级人民法院日前把《刑事裁定书》发到许霆的辩护律师手中，一审判决被撤销，许霆案“发回重审”已成定局。许霆案将如何发展？其行为是否构成盗窃罪？柜员机能算是金融机构吗？为此，和讯网约请相关专家进行了访谈。

　　嘉宾：

　　朱征夫  广东省政协委员、广东省律师协会副会长

　　乔新生  中南财经政法大学社会发展研究中心主任

　　黄 娜   中国人民公安大学法学系副教授

　　将柜员机界定为金融机构是否牵强？

　　和讯网：柜员机究竟能不能算金融机构？理论上是如何界定金融机构的？

　　乔新生：在学术界确实存在疑问，我个人认为柜员机作为金融机构有点牵强。以往我们所说的金融机构要有三要素，即要有场地、人员，还要有监控的设备，柜员机显然缺乏一个因素，就是人员，所以把柜员机当做是金融机构，在法律上有一些问题。

　　黄娜：柜员机是金融机构的延伸，是金融机构为了降低交易成本而设置的交易设备。就许霆案而言，我觉得大家可能存在一个误解。许霆盗窃的不是柜员机本身，而是柜员机里面的现金。所以跟柜员机是不是金融机构关系并不大。我们可以看一下最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第八条的规定。是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等。但不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。ATM机里面那个钱是什么钱呢？ ATM机里面的钱，是银行为了降低交易成本、方便客户进行交易的资金。交易资金当然是金融机构的经营资金了。所以盗窃ATM机里的现金算是“金融机构”，司法解释里面规定的非常清楚。

　　和讯网：许霆的行为算不算盗窃金融机构？

　　乔新生：许霆并没有采取秘密窃取的动作，我个人认为定义为盗窃罪，在犯罪要件上有一定的问题，许霆并不构成盗窃。我是这么看的，应该将许霆的第一次取款看作是不当得利，剩下的100多次应该定为诈骗，我举个简单的例子。比如说我在大街上走，有个人拿着萝卜说那是何首乌，很重要的药材让我买。但我跟他有当面的接触，我也认识他，可是由于他是虚构了的事实，隐瞒了真相，所以这是一种典型的诈骗行为，而不是盗窃行为。

　　黄娜：就一审法院认定的事实来讲，当然是了，这个没有问题，这是按照刑法以及最高人民法院的司法解释来做出的判断，不是某个人凭着感情或者好恶而做的理解，是有法律依据的。

　　判定许霆盗窃罪是否合适？

　　和讯网：那许霆被判定为盗窃罪合适吗？

　　朱征夫：按照现在的司法解释判无期徒刑是可以的。但我们必须注意到，许霆与银行签订了相关的合同，获得了银行卡，所以许霆使用银行卡的行为是合法的，而许霆多取出来的现金，不是由许霆针对受害人银行一方而为的违法行为，因为操作ATM取款，本身是一件合同许可的行为。事实上，市民使用ATM机进行的行为应视作虚拟的银行组织，也就相当于银行柜台上的柜员。由于被害人或第三人的疏忽、误解或过错所造成的，许霆能多取出钱来，是因为ATM的‘诱惑’，这个‘诱惑’已经证明是ATM生产厂商的过错造成的，而不是许霆使用了超能力或者黑客手段造成的。当然，受益人许霆在得知自己的受益没有合法根据或得知合法根据已经丧失后，有义务将已得的不当利益返还受害人广州市商业银行。这次广东高院“发回重审”应该主要也是考虑到这些方面。现在法院正在做出正确的处理，我们要相信法院一定能做出公正的判决。

　　黄娜：我认为，就一审法院查明的案件事实来讲，当然合适。对于一个案件事实来讲，我们一定要分析它的主观、客观、主体、客体这四个要件，只要这四个要件都符合某一犯罪的构成要件的话，这个人所实施的行为它就可能构成该种犯罪。如果缺少其中的一个要件或者要件当中的某一个要素，那么他就不构成犯罪或者不构成该种犯罪。

　　和讯网：但是盗窃是未经人家同意拿了人家东西，同意了再拿就不算盗窃了。在这个案件中，假如柜员机没有出错，那么他就偷不了。你怎么看？

　　黄娜：当然经人家同意而拿人家的东西不构成盗窃罪，那是接受赠与。那我问你，你的在候车室中候车时睡着了，别人把你放在身边的行李拿走了，拿走你行李的人算不算盗窃？你作为被害人是不是疏于管理呢？是不是也有错呢？再一个，银行柜员机的维护不当，导致它出现错误，那么这个错误是不是就必然导致别人偷拿这个钱不还呢？我也看到过在取钱时柜员机吐出了多于取款额的钱，取款人主动送还银行的报道。银行当然应该对自己的错误承担相应的责任，但许霆的这个行为，是他自己主观意志决定的。银行的错误与许霆的行为是两个不同的行为，是在两个不同的法律关系当中的，为什么要把它们一定要捏合在一起呢？两个不同的法律关系不要把它往同一个概念里面去解释。当然，正如你所假设的，柜员机没有出错，他就偷不了。但是，银行柜员机的出错，只是给许霆提供了一个机会，一个非法占有的机会，这也确实是许霆产生犯罪意图、实施犯罪行为的一个诱因。但是，这并不是许霆实施或者不实施盗窃行为的决定性因素，起决定性作用的是许霆自己的主观意志。

　　许霆案“发回重审”是否有必要？

　　和讯网：这一次广东高院将许霆案“发回重审”，你怎么看的？

　　乔新生：这是为了平息社会公众的舆论，同时又照顾到我们国家刑事诉讼法的程序规范，做出的一个非常妥当的举动。

　　黄娜：广东省高院以“事实不清，证据不足”为由发回重审，目前到底是哪些环节存在“事实不清，证据不足”尚不得而知，既然事实不清的话，就是我前面所阐述的观点，我是根据向我采访的媒体提供的案件事实，做出的这样一个判断，就是许霆的行为是构成盗窃罪的，他盗窃的是金融机构的交易资金，而且没有任何法定的减轻处罚的情节，所以说一审法院适用相关的条文作出这样的判决，在适用法律上是没有问题，这是我的基本观点。那么现在省高院以事实不清为理由发回重审，我现在对这个案件就没有任何的态度了，为什么呢？因为事实都不清，你如何去拿法律来衡量呢？所以在事实不清的情况下，我们都不能做任何判断。只能是说等到重审结束之后，看法院认定的事实是什么，再适用相关的法律条文。

　　和讯网：这一次发回重审的理由是说事实不清，既然现在认为是事实不清，当初是怎么被判定为无期徒刑的？

　　乔新生：在我们国家现行法律中发回重审一般是指在事实不清的情况下，或者要是属于事实很清楚，但法律适用错误也应该改判，或者发回重审。所以广东高院这一次说事实不清，看来确确实实是找了一个理由，总的一句话，他们的初衷是良好的。